商标权的地域性是支持涉外定牌加工中商标使用不构成商标侵权的一个比较重要的理论依据。（2019）最高法民再13号HONDAKIT案的再审结果公布之后，有人认为，最高法院认定加工方的行为构成侵权，违背了商标权的地域性原则。这篇文章我们就专门聊聊商标权的地域性问题。在讨论这个问题之前，我们认为，有必要先澄清我们所要讨论的地域性究竟是什么意思，我们就从国际法上的管辖开始。
我们知道，在一个法律关系超出一国范围的情况下，必然要解决的是由哪一个国家对涉案的行为进行管辖。对这个问题，国际法上有两种基本的模式：属人管辖（属人优越权）和属地管辖（属地优越权）。属人管辖的意思是，只要是本国人，不管你在哪个国家，本国都有管辖权；属地管辖的意思是，不管是哪一个国家的人，只要你在这个国家，这个国家就有管辖权。对于外国人在外国之外实施的行为，通常情况下一个国家是不会行使管辖权。如果管了，就是常说的长臂管辖。对外国人在本国实施的行为，各国通常不会放弃管辖权，除非涉及到外交特权或者国家豁免。所谓国际礼让，其实就是该管而不管的一种情况，也是管辖问题。
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在知识产权法上，地域性问题的核心是根据一国法律授予或取得的权利的效力范围。具体来说，包括两个方面：其一，一国只根据本国的法律（包括本国参加的国际条约）保护根据本国法律授予或取得的知识产权；其二，一国不承认根据外国的法律授予或取得的知识产权在本国的效力，当然也不会为它们提供法律保护。在具体案件中，一国法院在认定权利人主张保护的权利的有效性和保护范围、被诉侵权人的行为是否构成侵权以及应承担的法律责任等实体问题时，都只会按照本国的法律来处理。因此，知识产权的地域性造成的一个显著后果是，各国法院在知识产权案件中都不会适用外国的法律，严格意义上的地域性是排斥冲突规则在知识产权侵权诉讼中的适用的。
可能有人会以我国涉外民事关系法律适用法来反驳上述说法。该法第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。对于相关诉讼中涉及到知识产权的归属和内容问题，该法第四十八条则规定，适用被请求保护地法律。由于第五十条中同时规定了“被请求保护地法律”和“法院地法律”，第四十八条和第五十条中的“被请求保护地法律”显然不能解释成“法院地法律”。有一种比较有影响的解释是“权利来源地”，也就是授予权利的国家或地区的法律。
在司法实务中，也有不少案件的被诉侵权人提出过这种主张，最高人民法院对这个问题也是含糊其辞，最典型的莫过于绵阳晚报社与华盖创意公司侵害著作权纠纷再审案（（2014）民申字第971号）。因华盖公司主张保护的图片是美国盖帝（Getty）公司享有著作权并授权华盖公司使用和维权的，被诉侵权人绵阳报社以涉外民事关系法律适用法的有关规定为依据，认为一二审法院适用我国著作权法是错误的。最高法院一方面说，“本案系涉外侵害著作权纠纷案件，因侵权行为地发生在我国境内，法院应适用我国著作权法，并根据我国参加的国际公约，依法保护公约成员国公民的著作权。”但另一方面又说，“本案一审、二审法院认定的侵权行为发生在涉外民事关系法律适用法施行之前，故该法对本案没有溯及力；即使涉案侵权行为发生在涉外民事关系法律适用法施行之后，因该法与著作权法在法律适用上不存在冲突，故一审、二审法院适用我国著作权法审理本案，并无不当。”
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如果说“被请求保护地”可以是法院地之外的另一个国家或地区的话，我国法院就真有可能在知识产权侵权诉讼中适用外国的法律来确定知识产权的归属、内容以及侵权责任，知识产权的地域性就不复存在了。不过，我们没有发现我国法院适用外国法律的先例。从文字上，“被请求保护地”可以有不同的解释，因为在知识产权领域中“保护”一词的含义非常广泛，包括影响知识产权的效力、获得、范围、维护和执法事项（TRIPS协定对其第3条、第4条中的“保护”一词的解释）。知识产权的效力、获得、范围和维护与权利来源地的法律有关，而知识产权执法则只与法院地法律有关。我国专利法第七章“专利权的保护”与商标法第七章“商标专用权的保护”，显然都是指执法。另外，涉外民事关系法律适用法（冲突规则）的适用场景也只能是法院的民事诉讼程序，当事人提出“请求”的机关当然是法院。
海牙国际私法会议（HCCH）主持的《承认和执行外国民商事判决公约》草案在早期将有关知识产权的判决包含在内，但遭到包括我国在内的许多国家的反对，最终通过的文本明确将有关知识产权问题的判决排除在外。反对的主要理由和依据就是知识产权的地域性，承认和执行外国法院有关知识产权的判决意味着承认根据外国法律授予或取得的知识产权在其他国家也具有法律效力。考虑到我国在该公约谈判过程中的立场，我们有理由相信，涉外民事关系法律适用法第四十八条和第五十条并无意允许我国法院将外国知识产权作为准据法来裁判案件。
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当然，知识产权的地域性并不是不可改变的。随着全球化的进展和互联网的广泛应用，在某些情况下有限度地承认根据外国法律授予或取得的知识产权的效力，并为其提供法律保护，应当是大势所趋。前述承认和执行外国民商事判决公约的谈判过程也可以印证这一点。据说，有欧洲国家已经开始了这样的尝试，对发生在本国的侵犯外国专利的行为采取了执法措施。一旦多数国家这样做了，知识产权的地域性也就不复存在了。不过，这是后话。
回到涉外定牌加工商标使用问题上，我国法院是否应该将发生在境外的行为（包括使用和抢注），按照我国的法律规定认定为侵权或进行实体处理，这是管辖问题。同样的道理，外国法院认定我国境内加工方在境内的使用行为或出口行为侵犯了该国商标权，也是管辖权问题。这些情况下我国法院或外国法院行使了管辖，在性质上属于长臂管辖，与商标权的地域性没有直接关系。在外国发生的使用行为是否使给境内主张权利的人产生或享有商标法的权利或利益，例如驰名商标、获得显著性（第二含义）以及免于“撤三”等，才是真正的地域性问题。承认境外委托人基于境外注册商标对境内加工的授权的效力，或者据此认定境内加工尽到了合理注意义务，也是地域性问题。一些人在讨论涉外定牌加工商标使用问题所说的地域性问题，其实是管辖问题！
end.
炳叔讲知产
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