2019年10月15日下午，哈佛大学法学院Mark Tushnet教授做客“百年南开大讲坛”，通过剖析宪法原理，比较政治立宪主义与司法立宪主义，为法学院师生带来了一场学术盛宴。此次讲座开始前，南开大学副校长陈军院士会见了Tushnet教授，为Tushnet教授颁发了“百年南开大讲坛主讲人”证书。陪同会见的还有南开大学法学院院长付士成教授、法学院书记李悦老师、法学院副院长宋华琳教授。
讲座由南开大学法学院李蕊佚副教授主持，中国政法大学法学院谢立斌教授、南京师范大学法学院屠振宇教授、中国社会科学院大学政法学院柳建龙副教授、对外经济贸易大学法学院郑海平助理教授、武汉大学法学院翟晗老师、北京外国语大学法学院邓静秋老师以及我院宋华琳教授、刘芳副教授、唐颖侠副教授、刘萍副教授、王彬副教授、赵晶晶老师、柯振兴老师、贾卓威老师出席本次讲座。
讲座伊始，Tushnet教授首先回顾了立宪主义的两个基本构成要素，即防卫要素和争端解决机制，本次讲座的内容主要涉及争端解决机制。在比较宪法的视野中，存在两种机制，分别是司法立宪主义和政治立宪主义。司法立宪主义，其争端解决机构是法院或类似于法院的机构。政治立宪主义，其争端解决机构与政治分支密切相关，如立法或行政分支。无论何种解决机制，对于司法立宪主义和政治立宪主义都很重要的一点是，争端解决者在解决争议时必须以法律为导向，在论证时必须引用法律。

本次讲座主要内容分为三个部分，第一部分是对司法立宪主义的讨论，第二部分是对政治立宪主义的探讨，第三部分是讨论在一个体系中，司法立宪主义和政治立宪主义交融的可能性。
从司法立宪主义讲起有两个原因：第一个原因是，不熟悉宪法领域的人们接触到违宪审查的概念时，他们往往认为这样的争议需要由法院或类似法院的机构解决。这样的想法当然是有问题的，但鉴于这种想法在人们脑海中的统治地位，因此有必要从司法立宪主义开始讲起。第二个原因是，从目前世界上违宪审查的实际态势来看，绝大多数国家采取的均是司法立宪主义立场，因此也应从司法立宪主义开始讲起。
对于司法立宪主义，Tushnet教授讨论了设计司法解决机制的三个核心问题。Tushnet教授仅简单提及了第一个问题，提请司法解决机制的主体范围为何？主体可以扩大到个人提起诉讼，也可以限制在较小的范围内，如仅包括立法者。对此应作出何种选择，Tushnet教授未进行详细的探讨，但他指出，在战后违宪审查制度的发展中，呈现出趋于允许个人提起诉讼的态势。
继而，Tushnet教授对以下两个问题进行了详细讨论。首先，选择争端解决者，即选择法官的机制为何？在世界范围内，选择法官的机制存在一个变化的区间，区间的一端是纯粹政治主导的法官选择机制（complete political domination of the selection of judges），另一端是纯粹法官主导的法官选择机制（complete domination of the selection by judges themselves）。纯粹政治主导的法官选择机制，其例证如美国，最高法院的法官由总统提名并经参议院所批准，又如加拿大和澳大利亚，最高法院的法官完全由在任总理进行选择。Tushnet教授认为，存在于美国的纯粹政治主导的法官选择机制，其运行已经完全政治化，对于法官的法律能力、是否忠诚于法律等问题却并不给予应有的重视。而存在于加拿大和澳大利亚的该机制情况有所不同，原因是其受到政治立宪主义某些方面的限制，以及更重要的，总理对法官的选择受到社会规范和传统的限制；纯粹法官主导的法官选择机制，Tushnet教授将其称为自我产生的法官选择（self-reproducing judicial selection），其例证如意大利和印度。在印度，高等法院的法官出现空缺时，由高等法院的五名成员组成的委员会来进行法官的选择。这种自我选择机制存在的问题是，其产生的法院缺少来自政治体系的支持。但是对任何司法解决机制来说，都必须要有来自政治体系的支持，否则政治分支便可能对司法意见置之不理；于是，这意味着需要有一种混合法官选择机制（mixed system of judicial selection），由一个委员会来提名法官。该委员会由三部分组成，首先是政治成员，如司法部长（minister of justice）、总检察长（attorney general），其次应包括法官，最后还应包括社会组织代表（representatives of civil society organizations），如律师协会。在这样的委员会中，政治成员和社会组织代表的数目总和应稍多于法官的数目。通过这样的选择机制，既可以获得政治支持，同时也能坚持法律导向。
进行详细讨论的第二个地方是，在之前已经提及，争端解决者在作出判断时需要以法律为导向，不能以政治判断为导向。“以法律为导向”，意味着争端解决者必须根据法律共同体（community of lawyers）所认可的、属于“法律”的规范作出判断，这需要在社会学意义上进行探究，而这意味着“以法律为导向”将不可避免地包括意识形态上的内容。例如在美国，法律推理所依据的规范更倾向于自由主义，而在拉丁美洲，法律推理所依据的规范更倾向于保守主义。正是如此，在违宪审查的司法机制中，便可能存在非正式的政治控制，司法立宪主义与政治意识形态便存在重要的联系，这是很重要的一个特征。由此，Tushnet教授开始对政治立宪主义进行论述。
 

政治立宪主义，其争端解决机构的关键特征是位于政治机构的内部，例如在英国，议会中有一个特别委员会对违宪问题予以关注。政治立宪主义存在的是父爱问题，例如，由立法机关进行违宪审查，立法机关如何能够公正地评估其所通过的法律的合宪性？其如何将政策导向的思维方式转变为法律导向的思维范式？在英国、澳大利亚、新西兰等国家，并不存在宪法法院这类机构解决宪法争议，但它们的宪政体系运转良好，这是何以发生的？Tushnet教授认为存在两个原因，一是纯粹规范性的（normative）原因，即政治体系中的成员本身就很认真对待宪法。另一个更为重要的原因是，政党竞争使得政治体系中的成员必须尊重宪法，否则便可能被投票下台。由此产生的一个特殊问题是，在一党执政的国家（dominant party state），如南非、印度、新加坡，执政党以外的其他政党不可能在选举中获胜，因此不存在政治上的原因使执政党严肃对待宪法。但是在这类国家，也有建立政治立宪主义的可能性，因为可能存在党内的竞争，这种党内竞争可能产生类似于党外竞争的效果，如南非的非国大党和新加坡的人民行动党均是如此。但是，这种党内竞争很难制度化，并且如果执政党内强势的一方将弱势的一方视为派系（faction），也就难以产生党内竞争并且可能产生很严重的后果。
最后，Tushnet教授讨论了司法立宪主义和政治立宪主义交融的可能性。Tushnet教授对其创立的概念——“弱式违宪审查”（weak form constitutional review），这种司法立宪主义和政治立宪主义交融的形式进行了介绍，并讨论了其可能具有的吸引力。在弱式违宪审查中，当法律出现违宪争议时，第一步是类似于法院的机制对合宪性作出判断，并说明其判断所依据的法律理由；第二步是政治分支，如立法机关，根据上一步的判断，对其立法进行再次考量。立法机关可能对法律进行修改，其修改可能是依据上一步的判断，或是根据立法机关的想法但也避开了之前的违宪问题。但是，立法机关也可能以依据宪法的理由（principled constitutional reasons），认为上一步对宪法的解释、对合宪性问题的判断是错误的，从而再次通过相同的法律。通过这样的流程，弱式违宪审查给了立法机关认真对待宪法的激励，同时也并未将最终的决定权赋予法院。
弱式违宪审查具有吸引力是在于，立法机关可能因其没有专业法律知识，根本没有意识到该违宪问题，也可能是遗漏了该违宪问题，或者可能是该违宪问题因某些法律条款的交互作用才产生，通过对法院判断的回应，立法机关可以对以上种种原因产生违宪问题做出修正。而当立法机关以依据宪法的理由，拒绝法院的判断时，这意味着代表人民的立法机关对宪法含义做出了解释，这也正是上面所提及的“以法律为导向”包括的意识形态上的内容。弱式违宪审查因此结合了立宪主义的核心要素和民主政府（popular government）的核心要素，其具有吸引力的原因正在于此。
 
 
在交流环节，在座师生就建立党内竞争机制的具体困难、国际司法机构的法官是否可以法官自我选择机制产生、弱式违宪审查可能存在的不稳定性、是否具有宪法意识的实质判断标准、建立弱式违宪审查的前提条件、除英国外是否存在弱式违宪审查运作良好的国家等问题向Tushnet教授进行了请教。最后，讲座在热烈的掌声中圆满落下帷幕。